表见代理制度始于1900年《德国民法典》。从《德国民法典》确立表见代理制度经西欧各国采纳，到具有代表性的《日本民法典》和我国台湾地区民法对表见代理制度的完善，经历了漫长的发展过程。在我国大陆，与整个民法体系一样，代理法也经历了一场由传统到现代的巨变。至20世纪80年代中期，随着我国市场经济的确立及经济代理贸易的日益繁荣，我国逐步出现代理制度的雏形，并通过《合同法》最后确立该制度。学者们根据《合同法》第49条的规定“仁者见仁，智者见智”地总结出表见代理的构成要件，但在一般情况下并未把本人的过失作为其要件之一进行考虑，其他国家或地区也未将本人过失作为表见代理的构成要件明确写入法律。但应当看到，即使是学者已归纳出的表见代理的一般构成要件也并非全都是法律的明文规定，如第三人须为善意的构成要件。所以本人过失应否也成为表见代理的构成要件的确值得讨论。本文拟从表见代理制度的基础理论回归本源地探讨这一问题。

    一、对表见代理制度的既有基础理论学说的质疑

    在表见代理制度的既有基础理论学说中，当首推信赖保护说和交易安全说。不难看出，这两种学说都是以第三人为观察视角的，有相通之处，但是也存在不同。下面对这两种学说加以详细评析：

    1、驳第三人之信赖保护说要求表见代理

    理论学说不是凭空出现的，一般都能够在学说的既往史里找到它的理论渊源。表见代理制度之信赖保护说的理论渊源是更高一级的信赖保护原则，有学者将信赖保护原则称为信赖原理。卡尔•拉伦茨在其《德国民法通论》一书中提到了《德国民法典》所体现出来的一个非常重要的法律原则——信赖保护原则。卡尔•拉伦茨认为，“只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间关系的基础的时候，人们才能和平地生活在一个哪怕是关系很宽松的共同体中。”在此前提下，他列举了《德国民法典》当中多处体现信赖保护原则的相关制度，如意思表示解释的信赖说、表见代理制度、善意取得制度，等等。卡尔•拉伦茨的见解是有道理的，但是我们在赞成其见解的同时要注意避免误读其见解的危险。在此需要警惕的一个危险是：认为只要存在着信赖的地方，法律就必须予以保护。在一个社会里，可以毫不夸张的说，我们无时无刻地生活在信赖当中：在电脑键盘上敲字写作的时候，我相信发电厂不会忽然停电、电脑不会忽然死机……因此我安心地在电脑旁边度过了一天的时间；当周末到来、打算出去散心的时候，我相信公交车还是像往常一样开来开去、旅游景点还是像往常一样向游客开放着、外面的饭店旅馆也都一如既往……因此我背起旅游包出门了。显而易见的，在上述的情形当中，我的信赖法律是不会保护的，因为发电厂没有照顾我写作的义务、旅游景点没有在任何情况下都开放的义务、饭店旅馆没有在任何情况下都营业的义务……由此可以看出，法律之所以对信赖提供保护，并不是因为存在着信赖，而是因为被信赖的对象（相对人）在此承担了义务。主张表见代理制度之信赖保护说的学者显然没有注意到这一点。

    从人的信赖对象上讲，人的信赖对象有两类：一是事件；一是他人的行为。人对事件的信赖，法律原则上不会管。事件的发生不取决于人的意志，因而是无法控制的，如天灾人祸、股市行情变化等，这属于风险的问题，“砸到谁就算谁倒霉”。人对他人之行为的信赖，由上段的例子可以看出，只有在他人承担义务的时候，人之信赖才会受到法律的保护。这种信赖保护可以是合同，也可以是法定义务。因此，此处的信赖是更高级别的概念（广义上的信赖），它既包括了民法上的“信赖利益”（狭义上的信赖），也涵盖了民法上的“履行利益”。履行利益说到底也是一种信赖，是债权人对债务人之履行的信赖。无论信赖保护是以合同的形式出现，还是以法定义务的形式出现，都是被信赖者意思自治的结果。意思自治自其内涵而言，可以分为积极层面的意思自治和消极层面的意思自治。积极层面的意思自治表明了当事人追求行为效果的自由，被信赖者通过合同负担义务正是此种情形的典型体现；消极层面的意思自治表明了当事人须承担其行为所招致的不利后果，被信赖者负担法定义务刚好就是此种情形的著例。论述至此，如果我们稍加留心，就会发现，当我们问为什么要保护信赖者的利益时，回答是信赖者存在着信赖；当我们问为什么要保护信赖者的信赖时，回答是被信赖者有义务；当我们问为什么被信赖者有义务时，回答是这是被信赖者意思自治的结果。这表明，信赖保护原则是无法在信赖者那里寻得其正当性的。恰好相反的是，信赖保护原则的正当性应当从被信赖者的理性那里获得。

    综上所述，信赖保护说是不可能在对第三人的信赖保护上获得其正当性的，相反，它还必须回到原权利人那里去寻求善意取得制度的正当性。但是，这却是将观察视角立足于第三人角度的信赖保护说所不愿做同时也是无法做到的。因为，一旦信赖保护说往原权利人处寻找善意取得制度的正当性，信赖保护说的观察视角就必然发生变化，从而不再是以第三人为观察视角的理论学说了。此时的信赖保护说必然关注原权利人，意思自治理念也必然成为信赖保护说的理论前提，而所有这一切却恰恰都是表见代理制度之信赖保护说所要反对的。因此，如果信赖保护说坚持从原权利人处去寻求表见代理制度的正当性，那么信赖保护说必然走向理论上的“自我否定道路”。事实上，主张信赖保护说的学者反而是将第三人的信赖保护与有利于维护交易安全联系起来，从而以维护交易安全之名来作为支持信赖保护说的正当理由。

    2、驳交易安全说要求表见代理

    上文论述到，信赖保护说没法在其“信赖”二字身上找到其合理性的根据。这样，信赖保护说便需要另行寻找出路。从理论上讲，信赖保护说面临的可能出路有两条。第一条可能出路是往原权利人处进一步寻找合理性根据。但是，这却是将观察视角立足于第三人角度的信赖保护说所不愿做的同时也是无法做到的。剩下的另外一条可能出路是往交易秩序处进一步寻求其合理性根据，即认为“第三人是交易安全的化身”，法律对于信赖者的信赖保护，是保护交易安全的重要条件。这样的理论学说，便是所谓的交易安全说。主张交易安全说的学者认为，法律安全可分为“静的安全”和“动的安全”。原权利人的利益代表了“静的安全”，善意第三人的利益则代表了“动的安全”。在“静的安全”和“动的安全”之间，“静的安全”反映的只是个人的利益，而“动的安全”则反映了交易秩序。因此，在原权利人与善意第三人之间发生利益冲突时，应当优先保护善意第三人的利益，所以“静的安全”应该让位于“动的安全”。据此不难发现，交易安全说的理论基本点可以概括为四个方面：其一，交易秩序对于一个社会的正常运作而言发挥着非常关键的作用；其二，在交易秩序的最终形成与维护上，立法者应当极力发挥其主观能动性；其三，立法者应当进行利益衡量，在发生利益冲突的情形，哪一种利益直接攸关交易秩序，则优先保护哪一种利益；其四，表见代理制度就是为了保护交易秩序的安全而设的。

    对于一个理论的批判，既可从外部进行也可从内部进行。理论的外部批判主要是指针对理论的预设前提进行批判；理论的内部批判，主要是指针对理论内部融洽一致进行批判。就此，本文认为，表见代理制度之交易安全说不但在价值出发点的定位上是有问题的，而且在理论内部的阐述上也是难以自圆其说的。

    从交易安全说理论的外部观察，交易安全说的价值定位是成问题的。交易安全说认为交易秩序对于一个社会的正常运作而言发挥着非常关键的作用，本文对此不反对。张俊浩认为，“人们在参与生活时，通常以秩序为决策的前提。”哈耶克认为，秩序使得“我们可以从我们对整体中某个空间部分或某个时间部分所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期。”问题却在于：私法秩序是如何形成的？立法者在私法秩序的形成过程当中应当处于一个什么样的角色？朱庆育认为，“在自由社会中，个人目的多元并存。没有任何人拥有如此全面的知识，以至于有能力设计出一个足可满足所有人目的的秩序。因而，自由秩序之形成，非人为设计使然，端赖于无数个人行为之偶合。既非刻意为之，所以我们没有理由说它具有一个特定的目的。相应地，自由秩序的关键在于，它能够容纳各种互不相同、甚至相互抵触的个人目的之存在，并为之提供得以实现之条件。而用以维系自由秩序者，正是私法性质的正当行为规则，即，人们通过对正当行为规则的遵守，去追求自己正当的目的，并由此自生自发地形成自由秩序。”朱庆育的论述表明，私法规范的目的是中立的，它并不服务于任何特定人的目的，在此基础上，私法秩序实际上就是人们通过对正当行为规则（私法规范）的遵守，在追求自己正当目的的过程当中自生自发的结果。由此可见，立法者在私法秩序的形成过程当中所扮演的角色就毋宁说是消极的。在表见代理制度与交易秩序的关系上，毋宁是认为，在立法者制定表见代理制度之前，自由社会当中即已经存在着表见代理的规范观念，而自由社会当中的自由个体正是在这种规范观念的指引下（正当行为规则）去从事私人事务的管理，而恰恰是在这样基础上自生自发地造就了交易秩序。在这个意义上，我们可以发现，不是交易秩序促成了表见代理，而是表见代理造就了交易秩序。交易安全说在此是犯了“倒果为因” 的错误。而且，交易安全说“赋予”了立法者建构市场经济交易秩序的职能，并且允许立法者在私人利益发生冲突的场合，以“是否有利于交易秩序”而不是以“是否正当”为标准进行利益取舍，这不但违背了市场经济自由竞争发展的原理，也是对当事人正当利益的强权干涉。

    从交易安全说理论的内部观察，交易安全说在理论上也是难以自圆其说的。交易安全说区分“静的安全”和“动的安全”，并将“动的安全”等同于交易秩序的安全，这可能就是一个错误的定位。交易秩序的安全除了“动的安全”之外，还更应包括“静的安全”。从人的目的上讲，“静的安全”才是最终的目的。因此，可以试想一下，如果原权利人动辄就失权而法律又无法提出充分的理由，那么还有谁敢“下海”？如果原权利人不敢“下海”，那么第三人的行为生效与否又有何意义？由此可见，一方面，交易安全说牺牲“静的安全”而迁就“动的安全”的做法是为了保护交易秩序；而在另一方面，交易安全说在牺牲“静的安全”的同时却又把原权利人“吓破了胆”，原权利人因此不敢“下海”了，从而又导致了对交易秩序的破坏。交易安全说因此而走向理论上的“自我否定”。

    二、表见代理制度的基础理论应为“与因主义”权利外观说

    众所周知，表见代理制度是外观主义法律制度的一个重要类型。外观主义法律制度的理论渊源是外观理论，而外观理论的基本点有三：其一，外观事实的客观存在；其二，交易相对人对外观事实的善意信赖；其三，本人的与因协助行为。我国民商法学界目前对于外观主义的研究非常有限,而外观主义又具有相当重要的理论意义。具体到表见代理制度而言，表见代理的构成要件一般可从主客观两方面来归纳,一方面,第三人有正当理由相信行为人具有代理权；另一方面,第三人善意且无过失。这两方面涵盖了外观理论的前两个知识点，但却没有考虑到本人的与因行为。然而，事实上是应该考虑到本人的因素的，原因有二：

    其一，一方面承认表见代理制度是外观主义法律制度的一个重要类型，另一方面又否认外观理论的三个基本点中的一个，是不妥当的。没有理由不把三个基本点综合在一起考虑表见代理的构成要件。

    其二，从民法的基本理念意思自治和公平的基本原则上来说。作为民法的基本理念，意思自治有其积极的层面也有其消极的层面，已如前文所述。从人的理性找原因，是私法意思自治理念的基本要求。从人实施行为的最终目的上看，人不是为了实施行为而实施行为，实施行为的目的是为了承担行为带来的结果。行为的结果有好有坏，而人总是希望承担好的结果而不愿承担坏的结果。但是，在民法的“理性人假设”之下，理论上必然是推定，人对于某一个行为会导致什么样的结果是具有意思能力（预见能力）的。因此，要么当事人选择不实施该行为，否则，一旦当事人选择了实施该行为，他就必须承担其行为招致的结果。换言之，人可以选择是否实施行为，但不可选择是否承担结果，更不可选择只承担好的结果。一旦人选择了实施行为，因该行为而带来的一切结果（包括不利后果）原则上就都由他来承担。因为他本来是可以选择不实施该行为而避免该结果的发生的。当事人原则上只有在具有预见能力的情形下才承担某种不利的后果。只有在这样的情形，当事人才有可能选择不实施该行为而避免不利后果的发生。也只有这样，我们才能够说这是符合意思自治理念的。至于在当事人对于不利结果的发生不具有预见能力的情形，“由谁来承担该不利结果”的问题，原则上就只能诉诸风险规则，换言之，“砸到谁就算谁”。所以在表见代理制度里，规定无代理权人的代理行为有效，应当考虑本人的过失。如果本人毫过失，让其意外承担别人的行为的后果，是违背民法意思自治的基本理念和公平原则的。

    私法上的任何一项法律制度，无不事关市民的权利与义务。立法者在制定法律制度的同时也必须出示正当化的理由，这是一个国家实行宪政的基本理念所在。表见代理制度在影响当事人的权利义务关系方面无疑是很重要的。这促使无数的学者在表见代理制度的正当化上投入了大量的精力。从一开始，从本人的视角出发来论述表见代理制度正当性的做法就被放弃。在表见代理的情形下，由于善意第三人合理信赖无代理权人的具有代理权的权利外观致使本人直接承担该行为的一切效法律果显然不是本人所欲承担的结果，相反，大量的经验事实却似乎都表明这只是立法者在贯彻保护相对人之信赖、维护交易安全的立法宗旨。而信赖保护说和交易安全说都有矛盾之处，已如前文所述。与因主义的权利外观说能比较全面、均衡地阐述表见代理制度的意义，尤其是其能从民法的意思自治的基本理念和公平原则出发，强调本人过失在表见代理构成的重要地位，与以往只讨论第三人的主观心理状态相比，无疑是个进步。