【基本案情】

原告吕某与被告高某原是好友关系，2010年12月末，被告因欠银行贷款无力偿还，向原告借款30 000.00元，借款时被告没有给原告出具借条，只是口头保证筹到钱后马上偿还，后原告多次找到被告索要借款，被告以没有借条为由一直未予偿还。原告在一次通过电话向被告索要借款的时候对该次通话进行了录音，录音资料显示，被告对该笔借款并没有予以否认，只是以无钱为由拒绝偿还。

【处理意见及评析】

    审理中，对电话录音是否能够作为定案的依据，产生了两种意见。

　　第一种意见认为：根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称批复)的规定，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。曾某未经何某同意，私下录音，为不合法证据，不能作为证据使用。

　　第二种意见认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。本案曾某提供的录音资料虽未经何某的同意，但她并没有侵害何某的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，故该录音资料可作为合法的证据采信。

【评析】

    笔者同意第二种意见。理由是：《批复》将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人同意”上，这无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全是不符合常情的。而《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定确定了民事非法证据的排除规则，即只要不侵害他人合法权益(如侵犯他人的隐私权)或违反法律的禁止性规定(如在他人住宅安装窃听器)，所取得的证据，都不可视为非法证据。本案中曾某提供的录音并未侵害何某的合法权益，也未采取胁迫、欺诈的手段录音，如果何某认为该电话录音有删减或篡改，可要求作司法鉴定，否则此录音可作为定案依据。